Los Negocios fiduciarios facilitan los negocios, permitiendo la asociación de empresas o personas naturales sin generar una sociedad nueva, lo que puede tener implicaciones importantes.

Así, para un proyecto específico, es una alternativa de asociación de primer orden teniendo en cuenta que su constitución puede ser menos costosa, se puede adaptar rápidamente a modificaciones que se requieran, facilita medios de financiación y garantía y genera estructuras de gobierno.

Un negocio que se puede realizar a través de un fideicomiso es el desarrollo de Fuentes no Convencionales de Energía (FNCE), más teniendo en cuenta que la Ley 1715 de 2014 y su decreto reglamentario creó una serie de incentivos fiscales y arancelarios. La ley, brevemente, generó los siguientes incentivos fiscales:

Los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios que realicen directamente nuevas erogaciones en investigación, desarrollo e inversión en el ámbito de la producción y utilización de energía a partir FNCE o gestión eficiente de la energía, tendrán derecho a deducir hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de las inversiones.

La deducción ocurrirá dentro de los cinco (5) años contados a partir del año gravable siguiente a aquel en el que se efectúan las inversiones y el valor máximo a deducir por período gravable en ningún caso podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida del contribuyente, antes de restar la deducción.

Además, se excluye del IVA la compra de equipos, elementos y maquinaria, nacionales o importados, o la adquisición de servicios que se destinen a nuevas inversiones y preinversiones para la producción y utilización de energía a partir de FNCE; igualmente la maquinaria, equipos, materiales e insumos relacionados con el desarrollo en las etapas de preinversión e inversión tienen exención al gravamen arancelario.

Por último, las nuevas inversiones en maquinaria, equipos y obras civiles adquiridos y/o construidos con posterioridad a la vigencia de la ley y en las etapas de preinversión, inversión y operación de los proyectos, podrán aplicar el incentivo de depreciación fiscal acelerada hasta una tasa anual global del veinte por ciento.

Dentro de varios requisitos la ley establece que para acceder a estos beneficios. el proyecto debe registrarse ante la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) y los bienes respecto de los cuales se aplique el beneficio deben encontrarse dentro de las listas publicadas por la UPME, el Ministerio de Ambiente debe emitir certificados de beneficio ambiental y los documentos que acrediten los requisitos anteriores deben ser aprobados por la Dian.

En este contexto el fideicomiso cómo podría ser estructurado: un conjunto de empresas, usuarias o no de este tipo de energía, se asocian a través de un fideicomiso aportando recursos para desarrollar un proyecto y contratando un gerente técnico para estos efectos. Terminado el proyecto se puede establecer, además, si así se desea, que el fideicomiso facture la venta de energía a los propios fideicomitentes y/o a terceros, pague los gastos que se ocasionen y reparta los excedentes que se generan a los mismos fideicomitentes.

Cobra así relevancia el fideicomiso por todas las ventajas que ofrece; veamos algunas: se constituye con el objeto exclusivo de administrar los bienes para el desarrollo del proyecto FNCE.

Así, el fideicomiso además de tener una finalidad clara y específica ofrece la separación patrimonial de los demás bienes de los fideicomitentes, bienes que tienen una destinación específica y solo esa: cumplir con el proyecto de generación, brindando seguridad a las partes, y a la Dian, el Ministerio de Ambiente y la UPME para otorgar los beneficios.

A través del fideicomiso se realizará la contratación de las personas que deban intervenir en el proyecto, tales como interventores y se llevará el listado de bienes para el desarrollo del proyecto de FNCE.

El fideicomiso permite administrar las relaciones entre los fideicomitentes en temas como sobre quién, qué, cómo y cuándo se toman las decisiones; fija normas sobre cesión de derechos fiduciarios, obligaciones de hacer aportes de capital al proyecto, eventos de incumplimiento, disminución automática de porcentajes de participación en derechos fiduciarios, sanciones por no hacer aportes, derechos de preferencia, entre otros.

Un punto muy importante es que aísla los riesgos: los fideicomitentes responden en la manera en que se acuerde en el contrato fiduciario, generalmente por el monto de sus aportes. Así no se verán afectados por aspectos relacionados con las obligaciones adquiridas directamente por el proyecto o a través del mismo fideicomiso. El pago de obligaciones y la constitución de garantías a favor de prestamistas son realizadas por el fideicomiso.

Permite apalancar el proyecto: el análisis de riesgo al momento de otorgar un crédito se hace sobre el fideicomiso como vehículo de propósito especial. Al destinarse todos los bienes fideicomitidos al desarrollo y ejecución del Proyecto, es viable que el mismo se analice bajo la óptica de project finance y que las entidades financieras otorguen créditos al fideicomiso.

Así mismo, es posible que el fideicomiso sirva de garantía y fuente de pago del crédito que se adquiera para apalancar el proyecto. En este punto, es posible acudir a varias estructuras que combinan garantías mobiliarias, control y todas las posibilidades que bajo la ley se puedan estructurar y que den viabilidad al proyecto.

Finalmente, una estructura de este tipo se puede considerar un Fideicomiso de Propósito Especial constituido con el fin exclusivo de desarrollar un proyecto FNCE, puede catalogarse como un patrimonio autónomo afecto a la realización de una actividad empresarial sujeto a su propio régimen de insolvencia.

Aprovechar estas ventajas del fideicomiso, con complementos como estructuras de recaudos y pagos administración de los recursos hacen que la estructura se acomode para este tipo de negocios. Es importante que la estructuración y conformación del fideicomiso se realice en conjunto con la fiduciaria que aportará su experticia y profesionalidad en la conformación.

Fuente: PORTAFOLIO